适用承揽合同的有关规定

适用承揽合同的有关规定

2018-10-31 13:43

调研课题组意见:根据合同法的规定,建设工程合同没有规定的,适用承揽合同的有关规定。而承揽合同一章第二百六十八条规定,定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。也就是说,法律明确赋予工程发包人有任意解除施工合同的权利,不承担违约责任,只承担提前解除合同给承包人造成损失的赔偿义务。

3、有关合理期限的界定。施工合同解除涉及三个合理期限问题:一是催告履行的合理期限,包括发包人催告承包人履行完工义务和承包人催告发包人履行相应义务两种情形;二是法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使即丧失的合理期限;三是前述解除合同程序中有关被通知人提出异议的合理期限。司法解释对上述期限均未涉及,出现真空。

4、任意解除权规定的缺失。司法解释未规定发包人的任意解除权及其行使问题,使得司法解释有关施工合同解除方面的规定在体例上不完善。

5、合同解除后施工单位拒不退场能否准予先予执行。由于施工工程耗资巨大,且牵涉面广,延误一天所带来的占有资金利息损失和各种预期损失是显而易见,如工程施工延误势必导致商品房交付的拖延,商品房交付拖延必然带来逾期交房违约责任的承担,因此,当发包人与承包人就合同解除与否产生纠纷时,发包人往往希望承包人尽快退场,由新的承包人接管工程继续施工,而承包人又因合同解除与否存有异议,拒不退场,双方僵持不下,出现两败局面。

调研课题组的意见:可参照关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的规定,对各种合理期限作出具体规定。虽然建设工程施工合同不同于商品房买卖合同,履行情况较为复杂,不象逾期交房或逾期付款较为单一,难以把握,但也有共性之处。僻如,对承包人要求发包人履行相应义务的,往往就是付款、提供材料及其他协助履行义务,可明确规定一个具体时间,鉴于工程施工的拖延往往会造成较大损失,因此,可确定为一个月内为宜。而对发包人催告承包人履行完工义务的,则涉及未完工工程量多与少的问题,该合理期限较难以确定,但建议可与总工期作一比较,明确一种计算方式。对当事人未约定解除权行使期限的,经对方催告后的合理期限为一个月,没有催告,则为解除权发生之日起六个月。而对解除合同的被通知人,其异议期限宜确定为接到通知后的一个月,包括向法院或仲裁机构提出确认解除合同效力的诉讼。